PPP Research Center

 Revista Română de Parteneriat Public-Privat

Nr. 14 / 2015

CUPRINS:

Cine se poate adresa Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor Relative la Investiții?
de Claudiu-Paul Buglea, Conf. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea din București

Bune practici pentru structurarea calitativă a unui proiect de PPP. Achiziția consultanței de calitate sau prețul cel mai scăzut?
de Daniel Anghel, Partener fiscalitate, PricewaterhouseCoopers România

Decizii dificile: limitele libertății de apreciere a autorităților contractante în atribuirea contractelor de concesiune
de Simona Gherghina, Conf. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea din București 

Revigorarea parteneriatelor public-private: preocupări europene actuale
de Ion Ghizdeanu, Prof. univ. dr., Președinte Comisia Națională de Prognoză, Cercetător științific, INCE, Academia Română 

Scurte considerații fiscale privind reglementarea asocierii operatorilor economici participanți la o procedură de achiziție publică
de Marilena Ene, Drd., LL.M, Avocat, Baroul București

Reflecții privind neconstituționalitatea unor prevederi din Codul penal prin raportare la modul de îndeplinire a unor atribuții de serviciu în aplicarea legislației achizițiilor publice
de Monica Amalia Rațiu, Conf. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea din București

  

 ______________________________________________________________________________________



Cine se poate adresa Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor Relative la Investiții?

Claudiu-Paul Buglea
Conf. univ. dr.
Facultatea de Drept
Universitatea din București
 
Rezumat:
 
Răspunsul la această întrebare, importantă în ceea ce privește declanșarea procedurii în fața Centrului, echivalează de fapt cu o analiză detaliată a competenței rationae personam, a acestuia. Din această perspectivă, se poate observa că, competența Centrului este limitată la diferendele dintre un stat contractant (sau anumite entități publice ori organisme dependente de stat) și resortisantul unui alt stat contractant. Centrul nu are în competență nici diferendele interstatale, nici pe cele dintre persoane private.

Prin urmare, vom încerca în continuare să prezentăm și să analizăm părțile la un astfel de litigiu, respectiv, pe de o parte, statul gazdă al investiției și entitățile publice sau organismele dependente de stat și, pe de altă parte, comerciantul străin, persoană fizică sau juridică, dar și modul în care se întâlnesc voințele celor două părți, materializate în consimțământul necesar şi obligatoriu, pentru ca Centrul să poată fi investit cu soluționarea litigiului.
 
... continuare

 ______________________________________________________________________________________


Bune practici pentru structurarea calitativă a unui proiect de PPP.
Achiziția consultanței de calitate sau prețul cel mai scăzut?

Daniel Anghel
Partener fiscalitate
PricewaterhouseCoopers România
 
Rezumat:
 
Sunt multe elemente care conduc la definirea și, apoi, implementarea unui proiect de PPP de succes, însă, pe lângă un cadru legislativ și instituțional coerent, capacitate administrativă corespunzătoare și asigurarea respectării principiilor transparenței și liberei concurențe, este necesară în primul rând o abordare calitativă a proiectului de PPP, încă din etapa structurării acestuia. Altfel spus, chiar din momentul prefigurării utilității și oportunității inițierii unui astfel de proiect, autoritatea publică trebuie să determine și să aleagă cele mai bune metode și resursele potrivite și calificate pentru a pune în mișcare mecanismul de PPP.

Pentru a se asigura că utilizează elementele potrivite atunci când procedează la inițierea și derularea unui proiect de PPP, autoritățile publice trebuie să deceleze între elementele de ordin calitativ pe care să le aibă în vedere (i.e. pentru consultanța de specialitate, fie că este consultanță în management, juridică și/sau tehnică) și tendința dictată de confortul unei răspunderi administrative reduse de a alege serviciile care implică cel mai mic preț.

Nu întâmplător regula în cadrul proiectelor de PPP este că partenerul privat este selectat pe baza unui criteriu mixt și nu predominant în temeiul celei mai mici oferte financiare. Cu toate acestea, până la selectarea partenerului privat, autoritatea publică trebuie să se asigure de calitatea documentației de atribuire ce stă la temelia procedurii de selecție a partenerului privat. Mergând chiar mai departe, autoritatea publică trebuie să facă o analiză justă a propriei capacități administrative de a gestiona proiectul de PPP respectiv și este util să determine încă din timp dacă și care sunt ariile în care are nevoie de o asistență complementară de specialitate, să aloce și/sau să procure resursele necesare. Chiar dacă oferta financiară mai mică ne poate ține la adăpost de întrebările Curții de Conturi, ne poate face să pierdem un proiect bun.

În cele ce urmează vom arăta câteva bune practici pentru a obține o ofertă mai degrabă calitativă și adaptată decât una ieftină și lipsită de garanții asupra calității, încercând să relevăm aspecte din practica recentă în sectorul public.

Cuvinte cheie: PPP, autoritate publică, factori de evaluare, caiet de sarcini, documentație de atribuire.
 
  
 ______________________________________________________________________________________

 
Decizii dificile: limitele libertății de apreciere a autorităților contractante în atribuirea contractelor de concesiune
 

Simona Gherghina
Conf. univ. dr.
Facultatea de Drept
Universitatea din București

 
Rezumat:
 
În cursul procedurilor de atribuire a contractelor de concesiune, autoritățile contractante trebuie să ia o serie de decizii în legătură cu care referințele nu sunt date de lege ci, în cel mai bun caz, de jurisprudența CJUE, care nu oferă întotdeauna criterii clare, de comunicări interpretative ale Comisiei Europene sau de bunele practici. Toate aceste referințe nu sunt reunite într-un set unic de criterii de adoptare a acestor decizii, astfel încât sarcina autorităților contractante este cu atât mai dificilă. Aceste decizii pot fi legate de structurarea procedurilor de atribuire în cazul contractelor sub prag, de negocierea contractului sau de intrarea în efectivitate a contractului. Criteriile și regulile care să orienteze autoritățile contractante în luarea acestor decizii ar trebui să fie incluse în legislația națională.

Cuvinte cheie: concesiune, proceduri de atribuire, interes transfrontalier, contracte excluse, negocierea contractului, intrarea în efectivitate a contractului.
 
 
  ______________________________________________________________________________________


 Revigorarea parteneriatelor public-privat: preocupări europene actuale
    

Ion Ghizdeanu
Prof. univ.
Președinte Comisia Națională de Prognoză
Cercetător științific, INCE, Academia Română

 
Rezumat:
 
Ca majoritatea regiunilor lumii, Europa se află într-o perioadă post-criză de profunde transformări structurale. Pentru a fi mai competitivă și pentru a se apropia de obiectivele ambițioase ale Strategiei Europa 2020, țările europene trebuie să-și restructureze administrația și aparatul productiv astfel încât să economisească și să investească mai mult. Sursele publice sunt limitate iar creditarea națională este limitată de datoriile suverane ridicate. Uniunea Europeană înregistrează încă dinamici ale investițiilor nesatisfăcătoare.

Un răspuns adecvat la această situație îl reprezintă „Planul de investiții pentru Europa” al Președintelui Juncker care, în esență, își propune multiplicarea fondurilor investiționale comunitare printr-o complementaritate a resurselor publice și private, ceea ce readuce în prim plan parteneriatul public–privat.

În acest context general, caracterizat de o aparentă contradicție între dorința și necesarul de investiții ridicate și realizările modeste, se multiplică preocupările pentru revigorarea parteneriatelor public–privat, ca soluții pentru multiplicarea și eficiența investițiilor europene.

Cuvinte cheie: Planul de investiții pentru Europa, Finalizarea UEM europene, Centrului European de Expertiză în domeniul PPP-urilor (EPEC), conceptul „blending”, emisiuni de obligațiuni, piețe de capital.
 
 
  ______________________________________________________________________________________


 Scurte considerații fiscale privind reglementarea asocierii operatorilor economici participanți la o procedură de achiziție publică
    

Marilena Ene
Drd., LL.M
Avocat
Baroul București

 
Rezumat:
 
Reglementarea corespunzătoare a asocierii operatorilor economici care participă la o procedură de achiziție publică sau de concesiune este importantă pentru mediul de afaceri din România. Corelarea dispozițiilor din domeniul achiziției publice cu prevederile fiscale este un demers important în practică întrucât orice încălcare a reglementărilor fiscale poate conduce la stabilirea unor diferențe de plată atât la nivelul impozitelor directe cât și la nivelul taxei pe valoarea adăugată.

În cuprinsul articolului este inclusă o analiză succintă a prevederilor legale în materia asocierii astfel cum rezultă din interpretarea Codului Fiscal care va intra în vigoare la data de 1 ianuarie 2016 precum și o prezentare a condițiilor specifice aplicabile contractului de asociere prin raportare la dispozițiile fiscale.

Cuvinte cheie: achiziție publică, asociere, asociere în participație, concesiune, impozitul pe profit, impozitul pe venit, taxa pe valoarea adăugată.
 
 
 ______________________________________________________________________________________

 Reflecții privind neconstituționalitatea unor prevederi din Codul penal prin raportare la modul de îndeplinire a unor atribuții de serviciu în aplicarea legislației achizițiilor publice
    

Monica Amalia Rațiu
Conf. univ. dr.
Facultatea de Drept
Universitatea din București

 
Rezumat:
 
Două articole din actualul Cod penal, reluând formulări mai vechi sau consacrând abordări noi, creează un cadru nelimitat de sancționare a acțiunilor sau inacțiunilor funcționarilor publici. Fie că nu îndeplinesc un act care se încadrează între îndatoririle de serviciu ale funcționarului fie îndeplinesc actul „în mod defectuos”, funcționarii pot oricând să formeze subiect de urmărire penală pentru abuz în serviciu sau neglijență în serviciu, în funcție de forma de vinovăție reținută, conform unui mecanism de apreciere care nu este încadrat de limitări legale certe.

Prezenta analiză urmărește să determine în ce măsură sunt respectate exigențele instituite prin prevederile art. 7 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale (în continuare „Convenția”) de acele texte de lege care au în vedere sancționarea neîndeplinirii unui act și a „deficiențelor” în implementarea legislației achizițiilor publice ca atribuție de serviciu. Articolele care reglementează abuzul în serviciu și neglijența în serviciu au următorul conținut:

„Art. 297. - (1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Art. 298. - Încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.”

Respectivele articole au fost reglementate drept dispoziții cu caracter subsidiar, latura obiectivă a infracțiunilor fiind caracterizată de maximă generalitate.

Neconstituționalitatea sesizată și pe care intenționăm să o argumentăm are în vedere neclaritatea și lipsa de previzibilitate a celor două articole din Codul Penal care, datorită modului de reglementare, nu permit funcționarului public ca, atât în exercitarea atribuțiilor generale cuprinse în fișa postului, cât și în exercitarea atribuțiilor legate de legislația achizițiilor publice, în mod particular, să-și orienteze conduita de o manieră care să prevină urmărirea penală și trimiterea în judecată pentru abuz sau neglijență în serviciu.

Deoarece Codul Penal conține o reglementare necircumstanțiată în ceea ce privește omisiunea îndeplinirii unui act și nu definește înțelesul sintagmei a îndeplini un act sau o îndatorire de serviciu „în mod defectuos”, jurisprudența este inconsecventă pe acest subiect, iar doctrina a consemnat în mod constant existența unei incertitudini cu privire la încadrarea actelor și omisiunilor în exercitarea atribuțiilor de serviciu în astfel de infracțiuni au fost create premisele încălcării, atât în etapa de urmărire penală cât și în cea de judecată, a prevederilor art. 7 alin. (1) din Convenție, prin interpretarea textelor legale în mod extensiv în defavoarea justițiabilului și încadrarea arbitrară ca infracțiuni a omisiunilor și acțiunilor care ar avea caracter „defectuos”, inclusiv în funcție de politica penală adoptată la un moment dat. În mod concret, articolele 297 alin. (1) și 298 supuse analizei aduc atingere prevederilor constituționale, art.1 alin. (5) referitor la principiul respectării legilor și art. 20 referitor la preeminența tratatelor internaționale privind drepturile omului asupra legilor interne, raportate la prevederile art. 7 alin (1) din Convenție.

Evoluția jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului (în continuare, după caz, „Curtea” sau „CEDO”) privind conținutul prevederilor art. 7 alin. (1) din Convenție a constituit subiect de amănunțită analiză și reflecție în doctrina de specialitate. Prezentul articol nu și-a propus să realizeze o expunere a doctrinei care analizează prevederile art. 7 alin. (1), ci să supună filtrului instituit de jurisprudența CEDO anumite prevederi legale din noul Cod Penal care, datorită modului de redactare, oferă argumente de contestare pe motiv de neclaritate, cu sublinierea particularităților care derivă din implementarea legislației achizițiilor publice.

Cuvinte cheie: Achiziții publice, contravenții în legea achizițiilor publice, abuz în serviciu, neglijență în serviciu, art. 7 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, neconstituționalitatea unei prevederi legale neclare.
 
 
 
 
 
 
______________________________________________________________________________________

PENTRU ACHIZIȚIONAREA REVISTEI VĂ RUGĂM SĂ NE CONTACTAȚI LA
NR. DE TEL.: +4 0721 44 65 35 SAU LA ADRESA DE EMAIL:
This e-mail address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.
______________________________________________________________________________________